在從事外商投資企業(yè)登記注冊工作中，筆者碰到了一種比較特殊的情況。即：投資者在取得審批機關(guān)批準證書(shū)后，尚未向登記機關(guān)辦理登記手續，投資者已發(fā)生了變更，對此應如何處理？筆者就這種情況是否合法、有據進(jìn)行初步的探討。

　　投資者發(fā)生變化的情形主要有以下兩種：

　　其一，由原有投資者的子公司或者控股公司出面投資。原因主要有：一是規避某些投資者所在國家或者地區的政策限制，由其注冊的離岸公司作為新的投資者，這種情形較多發(fā)生在臺灣等地區的投資者身上；二是規避投資者所在國家或者地區較重的投資收益稅賦，同樣由其注冊的離岸公司作為新的投資者；三是一些大公司由于內部管理體制的限制，較大規模的投資需要高層決策者批準，為便于今后的投資管理，臨時(shí)決定由其下屬公司進(jìn)行投資；四是一些跨國公司由于經(jīng)營(yíng)戰略的調整，改由其投資的公司或地區性公司直接參與投資。

　　其二，外國投資者因某種原因不再投資，而地方政府前期付出的招商成本較高。為避免前功盡棄，地方政府又求助于對該行業(yè)有投資意向的其他投資者。

　　筆者認為，投資者在企業(yè)設立申請取得審批機關(guān)批準證書(shū)后進(jìn)行了股權轉讓?zhuān)俳?jīng)原審批機關(guān)批準，由新的投資者持兩次批準文件，向登記機關(guān)申請設立登記。依據目前有關(guān)法規的規定，其股權轉讓的法律效力值得商榷，操作上也沒(méi)有法規依據。

　　根據《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“外資三法”）、《公司法》及其他有關(guān)規定，作為外商投資企業(yè)的最高決策機構——董事會(huì )將決定企業(yè)的一切重大問(wèn)題，包括注冊資本的轉讓?zhuān)次覀兺ǔＫQ(chēng)的股權轉讓。另外，根據“外資三法”和《公司法》的規定，外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執照的簽發(fā)日期即為該企業(yè)的成立日期。顯然，外商投資企業(yè)登記注冊之日為外商投資企業(yè)董事會(huì )成立之日，即自營(yíng)業(yè)執照簽發(fā)之日起，董事會(huì )方能行使公司章程賦予的職權。根據《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》的有關(guān)規定，企業(yè)改變登記注冊事項的，應當提交董事會(huì )作出決議。但是在營(yíng)業(yè)執照簽發(fā)之前，董事會(huì )尚未成立，其作出的決議顯然不具法律效力。

　　目前對外商投資企業(yè)股權轉讓?zhuān)恕巴赓Y三法”和《公司法》外，工商機關(guān)依據的規定主要是《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規定》。該規定所定義的外商投資企業(yè)投資者股權變更是指在中國境內設立的中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外資企業(yè)的投資者發(fā)生變化或者在企業(yè)的股權發(fā)生變化。也就是說(shuō)，股權轉讓的概念只有在企業(yè)設立以后方能成立，在企業(yè)設立之前，投資者進(jìn)行的股權變更顯然無(wú)法適用上述規定。

　　另外，根據“外資三法”及其實(shí)施細則的規定，投資者應當自接到批準證書(shū)之日起30日內向登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照。投資者接到批準證書(shū)后，決定進(jìn)行股權轉讓?zhuān)匍_(kāi)董事會(huì )議，制作相關(guān)文書(shū)，再向審批機關(guān)申請變更，審批機關(guān)自接到規定報送的全部文件之日起30日內決定是否批準。一般情況下，這個(gè)周期顯然要超過(guò)30天。根據前述規定，投資者在接到批準證書(shū)1個(gè)月后再向登記機關(guān)申請設立登記，登記機關(guān)可以不予受理。但是，對于在這種情況下申請辦理外商投資企業(yè)的行為，相關(guān)法律、行政法規并未作出明確的禁止性規定。

　　在全國各地大力改善投資環(huán)境、創(chuàng )造投資條件、吸收更多外資的大環(huán)境下，不能簡(jiǎn)單地將在設立登記前投資者發(fā)生變化的企業(yè)“一刀切”，應本著(zhù)實(shí)事求是的態(tài)度，從促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā)，在法律允許的范圍內，針對不同情況分別處理，為外國投資者解決實(shí)際問(wèn)題。

　　對于投資者發(fā)生變化的第一種情形，可以予以登記注冊，因為原投資者直接或間接通過(guò)其離岸公司或者控股公司進(jìn)行了投資。但是在登記時(shí)應要求原投資者提供新、老投資者的相關(guān)證明文件，并出具情況說(shuō)明，寫(xiě)明投資者發(fā)生變化的具體原因。

　　對于投資者發(fā)生變化的第二種情形，原則上不能予以登記。根據《行政許可法》的規定，企業(yè)名稱(chēng)屬于行政許可事項，依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的以外，均不得轉讓。另外，《企業(yè)名稱(chēng)登記管理實(shí)施辦法》第三十五條第一款也明確規定：預先核準的企業(yè)名稱(chēng)在保留期內不得用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、不得轉讓。轉讓行為的主要表現形式為權利人的變更，保留期內的企業(yè)名稱(chēng)的權利人為《企業(yè)名稱(chēng)預先核準通知書(shū)》上所確定的投資人。由于新、老投資者之間沒(méi)有直接關(guān)系，對投資者的變更即可視為企業(yè)名稱(chēng)的轉讓。根據上述規定，保留期內企業(yè)名稱(chēng)的權利人即《企業(yè)名稱(chēng)預先核準通知書(shū)》上所確定的投資人也不得變更。